中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨(8)
www.110.com 2010-07-12 11:15
有的专家认为,国家赔偿是不是民事赔偿,要进行研究,特别法的趋势是有的,我们也是有特别法的。一般的学理认为,《国家赔偿法》没有规定的,要适用民法的规定。对狭义的国家行使公权力造成损害,如错案、处罚不当,还是要保留在《国家赔偿法》中,其他的非执行公务的行为造成的损害,应当是侵权法的规定。
有的专家认为,一般的国家机关行为,就是民事赔偿,不同的看法是凡是国家出钱的,就是国家赔偿。公共营造物的赔偿也是国家赔偿,但是我们国家没有规定,这就不能认为是国家赔偿。各国规定不同。哪怕退到现在,有特别法的还是依照特别法,还是把国家赔偿法看作赔偿的特别法。
有的专家提出另外的思路,能不能由当事人选择赔偿的性质。要是行使公权利,走国家赔偿,是限额的;不足的可以请求民事赔偿。有的专家认为,就是要用民事权利的保护,来制约行政机关的权力,保护好民事权利。
关于行政机关不作为造成损害的侵权行为,现在的《国家赔偿法》和《民法通则》都没有规定这种不作为的侵权。有的专家主张现在不要规定。例如政府机关怠于行使权利,损失的是什么,怎样认定,都不好界定。主张规定这项侵权责任的专家认为,精神病打人政府机关怠于管理不及时管,造成严重的伤害后果;交通事故发生后交警部门按照规定应当在10分钟赶到,结果到不了,群众也不敢动,致使受害人死亡。这就是怠于行使责任。像这种情况,怠于执行职务造成伤害,就是要起诉公安机关和警察,不是告的肇事者,所以是侵权。
(七)违反保护义务致人损害
关于违反保护义务致人损害的侵权行为,有的专家指出,德国对此有规定,但是范围很狭窄,是指三、四个法律中规定的保护义务,其他的都不能放在这个侵权行为里面,如果增加是要最高法院准许的。“法律建议稿”规定的三个违反保护义务的侵权行为不是德国法原来的意思,而是安全保障义务的侵权,又不仅仅是旅馆、饭店,其他的如银行、储蓄所、交易所等都是。
有的专家认为,违反安全保障义务的案件是在不断增加,做这样的规定是有必要的。究竟怎样认识这种侵权行为,应当考虑以下几点:一是义务的产生。这个义务要有法律规定,一般认为是先行为发生危险,产生安全保障义务,营业上的要求本身就是风险源,要有保护义务。二是违反保护义务在什么情况下构成侵权。在某些行业、某些单位,是不是凡是违反义务就承担责任,这是主要的问题,很重要的一点就是需要过错责任来确定。认定上,要根据行业的特点,银行和商店的义务就不一样。在银行场所造成损失的,不一定就都要承担责任,而是安全标准没有达标,才可以认为银行有过错,要承担责任。尽到了义务,但是还是不能避免损害,例如打劫,银行就可以不承担责任。保护义务的违反,构成侵权还需要对其要件进行研究。三是类型化的问题,在法律中要规定一个原则的、比较一般的规定,通过案件来细化起来,在一般领域或者行业,能够规定的还是要规定。四是违反了保护义务,要承担什么样的责任,不是共同侵权,而是与无意思联络的共同致害相类似,但是也不完全一致。加害人承担后,不能向违反保护义务的人追偿;违反保护义务的人赔偿之后,就可以向真正的加害人追偿。
有的专家认为,安全保障义务的问题不是德国规定的那样,而是来源于先前的行为。这种义务是法定义务,而不是合同的义务,如果认为是合同义务,就难以适用侵权法救济。例如,对过错的认定,不同的行业有不同的过错认定标准,要交给法院解决。美国有两个麦当劳的案例,有一个歹徒打死就餐的17个人,法院判决不赔偿,因为麦当劳无法保障。第二个案例,餐厅的厕所地面有水,老太太摔倒致伤,判决麦当劳赔偿责任,因为其注意程度没有尽到。
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