根据以上分析,我们大体上可以得出这样的结论:中国现行刑事诉讼法对侦查机关收集犯罪证据的行为,提出了一些义务性和禁止性的法律要求,但并没有确定“非法证据”的性质和范围,也没有就非法证据的排除问题制定明确的实体构成性规则和程序保障性规则。结果,非法证据排除规则在中国刑事诉讼法中并不存在。

    二、司法解释中的“排除规则”

    尽管刑事诉讼法没有就非法证据排除的问题作出规定,但是最高人民检察院和最高人民法院发布的司法解释却对此建立了一些规则。当然,最高人民检察院所制定的规则主要适用于审查起诉这一环节,要求检察机关对于那些“法定”的非法证据不得作为提起公诉的依据。而最高人民法院的解释则要求各级法院不得将非法证据采纳为判决的根据。

    在1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中,最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时,规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不得作为指控犯罪的根据。”(第265条第1款)不仅如此,检察机关在审查起诉中发现侦查人员以非法方法收集上述证据的,应当“提出纠正意见”,同时要求另行指派侦查人员重新调查取证,或者自行调查取证;侦查机关未能按照检察机关的要求另行指派侦查人员重新调查取证的,检察机关可以将案件退回侦查机关补充侦查。(第265条第2、3款)

    2001年1月,鉴于“一些地方陆续发生了严重的侦查人员刑讯逼供案件”,地方检察机关“错误地将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人供述作为指控犯罪的证据加以使用,最终酿成冤案,造成了极其恶劣的社会影响”,最高人民检察院发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》,再次要求各级检察机关“严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定”,“明确非法证据的排除规则”。最高人民法院在1998年9月发布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中,强调“严禁以非法的方法收集证据”,规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不得作为定案的根据。”(第61条)

    尽管最高人民检察院在其司法解释中要求检察机关不得将非法取得的证据作为起诉的依据,但这充其量属于检察机关对于侦查机关在收集证据方面提出的要求,属于检察机关为确保指控的成功而采取的必要措施。当然,在中国制度背景下作为“法律监督机关”的检察机关,可能也将严禁以非法方法收集证据作为其对侦查机关实施法律监督的一种方式。不过,作为检控方的检察机关,承担着提起公诉、支持公诉从而使有罪者受到法律惩治的使命。如果侦查机关移交而来的被告人供述、证人证言、被害人陈述等证据,尽管是侦查人员采取非法手段获取的,但它们却被视为“客观真实的”,并且与案件事实具有关联性,能够证明被告人的“犯罪事实”,那么,检察机关在“排除”这些非法证据方面,究竟有多大程度的动力,不能不让人心生疑问。很显然,作为一种基本的制度逻辑,检察机关不可能一贯地将侦查机关提交的非法证据加以排除,因为这种证据尽管为非法证据,却都是有利于公诉而不利于被告人的证据。另一方面,实证研究的结果表明,检察机关因为侦查人员采用非法方法获取证据而因此将证据排除于起诉证据之外,这种情况还属于极为罕见的。一般来说,只要侦查人员提交的证据有助于检察机关支持公诉,后者总会将该证据加以采纳,并提出于法庭之上,以促使其转化为法庭定案的根据。当然,实践中也有检察机关追究侦查人员刑讯逼供罪的案例。不过,那种情况的发生往往是因为案件被发现属于冤假错案,而冤案的发生恰恰是侦查人员的刑讯逼供行为造成的。于是,伴随着真正的犯罪者被判罪,刑讯逼供等非法取证行为也得到揭露,有关的侦查人员也受到相应的惩治。而一旦案件没有被发现属于冤案,那么,那些以非法方法获取的证据就不可能被检察机关拒诉,而追究侦查人员的刑讯逼供罪就更不可能了。①