《行政处罚法》第8条已经刻划了“其他行政处罚”的两个形式标准：一是，这种处罚必须是该条所列（一）至（六）种处罚种类以外的处罚；二是，这种处罚必须由法律和行政法规直接规定[44]，地方性法规、规章或者行政规则不得规定“其他行政处罚”。但问题在于，在现实中还是有不少行政法规以下的规范，如地方性法规、政府规章等，直接规定了“其他行政处罚”。如：北京市工商行政管理局于2000年9月1日制定发布的《网站名称注册管理暂行办法》第29条规定，工商管理机关可以对擅自转让《网站名称注册证书》者“撤销注册网站名称”。[45]这时，我们如何来认定它的行为性质呢？让我们设想正反两种方案进行选择：

　　第一种方案认为，虽然按照《行政处罚法》第8条规定“其他行政处罚”不得由法律、行政法规以下的文件作出规定，但它们一旦作出了这样的规定，就不能认为据此作出的“其他行政处罚”就不是“其他行政处罚”了，只能说明这种“其他行政处罚”因其法律依据不合法而构成违法而已。这种观点所基的理论是：不能将“是这种行为还是哪种行为”这种区分该行为与他行为的标准问题与“该行为是否合法”这种区分行为的“合法性与违法性”的标准问题混同起来。我们要求“用绿盘子端素菜、红盘子端荤菜”，但一旦有人不合规则地用红盘子端了素菜，我们只能说“你端错了盘子”，但不能说“你现在端的是荤菜”。由于这种方案主张将行政法规以下的规范所规定的“其他行政处罚”依然认定为“其他行政处罚”（只是属于违法的行政处罚而已），故为“肯定说”。

　　另一种方案当然属于“否定说”了。该方案认为，《行政处罚法》第8条为“其他行政处罚”刻划的两项标准是该行为的“成立标准”，而不是成立以后“如何合法行使”的标准。所以，如果“其他行政处罚”不符合该标准，说明该行为尚未成立，而不是该行为已经存在只是违法而已。如果人的生命始于大脑的形成、止于脑的死亡，那么当母体中的“小孩”尚未形成大脑时，只能说“小孩”还未形成，而不能说这是一个“脑子不全的小孩”。据此，凡是由行政法规以下的规范规定的“其他行政处罚”，只能作为“不成立的行政行为”对待。

　　从逻辑上推绎，这两种理论均能成立；而且在现行的救济途径和方法上，都不会遇到障碍，因为行政相对人对这种“其他行政处罚”（或是“不成立的行政行为”）不服都有权申请行政复议或者提起行政诉讼，而且行政复议机关或人民法院均会对其作出否定性裁判[46].但是，任何学科均由内部各种概念、范畴和规则等构成并必须达到内在的严密与和谐一致，否则将影响它的科学性，所以，我们还必须在“没有法律依据的行政处罚”与“不成立的行政处罚”之间作出决择，哪怕这种区分在救济上尚无意义和必要。