然而问题并非如此简单。本文第一题所列的几十种“其他行政处罚”,大都既没有被所规定的法规直接表明“行政处罚”的性质,也没有列于“罚则”或“法律责任”栏目之下[9],我们难道就能因此将它们全部置于“其他行政处罚”范围之外?另一方面,难道只要“立法者”表明某一行为属于行政处罚,或者列于“罚则”或“法律责任”章目之下,就能不加区分地将它们确定为“其他行政处罚”,不论这一行为是否具有“行政处罚”的“本性”?这种逻辑只有在一种前提下是成立的,那就是我们不得不假设:对上述“其他行政处罚”作出规定的“立法者”全是“天使”。
这种“困境”迫使我们转向探索认定“其他行政处罚”的“实质标准”。这种“实质性”的思维与形式上的考察明显不同,它并不在乎法律是怎么规定的,而在乎注重每一类行为的本质属性是否符合“行政处罚”的“特性”。只有符合“行政处罚”特性的行为才能被认定为“行政处罚”;它会同时要求“立法者”在规定“其他行政处罚”时把真正的“行政处罚”规定进去,而避免将本来就不具有“处罚性”的行为误作“行政处罚”而纳入“其他行政处罚”之中。
那么,(其他)行政处罚[10]的真正“特性”是什么呢?是哪些“特性”得以将行政处罚与非行政处罚行为相区别呢?
在英美法系国家,本文所涉的“行政处罚”被称作“行政制裁”(Administrative Sanction)。这种制裁制度系指国家机关对违反行政法上义务的行为人所给予的惩罚,其制裁主体可以是行政机关,也可以是司法机关,而且以后者为主。[11]它们没有单一的“行政制裁法”,因而缺少理论上的定义。[12]我们难得可以在美国1946年的《联邦行政程序法》[13]上找到一个直接的定义。该法第551条[14]第(十)规定:“‘制裁'包括下列行政机关行为的全部或一部分:1.禁止、强制、限制、或者其他影响个人自由的措施;2.不予救济;3.给予处罚或罚金;4.销毁、禁用、没收或者扣押财产;5.确定应给付的损害赔偿、归还、恢复原状、补偿、成本费、收费或酬金的数额;6.许可证的吊销、停止或附加条件;7.采取其他强制性或限制性措施。”[15]但读完这一定义马上令人失望,因为在美国不存在我们行政法意义上的“行政处罚”与“行政强制措施”之分,这就导致他们将所有对行政相对人不利的措施都被定义为“行政制裁”。英国也是如此。[16]在大陆法系国家,“行政处罚”被称作“行政罚”(德:Verwaltungsstrafe)。它们以单一的“行政罚法”为基础[17],大多把“行政罚”定义为:“对于违反行政法上之义务者,依据一般统治权,制裁其行为所科之处罚的总称。”[18]但这种定义同样使我们失望,因为它除了表明“行政罚”是一种行政性的“制裁行为”外,没有就“行政处罚”的“特性”为我们提供更多的信息。
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