我们赞同第一方案所持的不能将“该行为与他行为”的区别标准与该行为是否合法的“合法性与违法性”的区别标准混同起来的理论,但正如第二方案所述,《行政处罚法》第8条为“其他行政处罚”刻划的两项标准是该行为的“成立标准”,而不是成立以后“如何合法行使”的行为标准。如果说该行为“没有法律依据”,也不是指该行为成立以后在实施中缺乏法律依据,而只是指其成立没有法律依据。所以,目前对于行政法规以下的规范所规定的“其他行政处罚”应以“不成立的行政处罚”对待为宜。
六、反思“其他行政处罚”存在的合理性
当我们在前面消耗较大的篇幅用以解决有关如何准确认定“其他行政处罚”的诸多问题而且接近于达到这一“目标”时,我们忽然对这一“命题”本身的“合理性”产生了怀疑。凡是存在的都是必然的,但凡是存在的并非都是合理的。[47]“其他行政处罚”也是如此。
我国《行政处罚法》第8条将行政处罚的种类列为七种,即(1)警告、(2)罚款、(3)没收违法所得或非法财物、(4)责令停产停业、(5)暂扣或者吊销许可证和执照、(6)行政拘留、(7)其他行政处罚,而且由此出现了“其他行政处罚”这一特殊的种类。单从《行政处罚法》第8条本身的规定来看,“其他行政处罚”的存在无可置疑。因为“其他行政处罚”的存在有它的“合理性”。
第一,由于《行政处罚法》第8条对行政处罚种类的规定是以处罚行为的“名称形式”而不是行为功能或所涉客体为标准,这样,只有被称作“警告”的处罚才会被纳入第(1)类处罚,与其接近的“通报批评”、“训诫”等具有与“警告”相同或雷同的处罚行为就没法“落户”;同样,也只有被称作“罚款”的处罚才会被列入第(2)类处罚,如果我们一旦将“罚款”改名为“罚钱”,这虽然也达到了同样的处罚效果,但却不能因此被纳入第(2)类行政处罚。这样就会有大量的行政处罚因在形式称呼上与《行政处罚法》第8条所列的前6种处罚不同而被排斥于行政处罚的范围之外,而“其他行政处罚”种类的设定,就为这些没有“户口”的行政处罚设立了一种同样属于行政处罚的“户口”。
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