其二,所谓“法定”,其效力如何?物权法定主义之规范价值,在于借助强制规范来限制当事人法律关系之形成自由。此亦日本与我国台湾以禁止性规范来表述物权法定主义的意义所在。不宁唯是,法律规范必定指向某种法律效果,所以,仅仅规定某种行为受到禁止,该规范至少是不完整的,它还必须显示:如果规范被违反,所涉行为效力如何?就规范意旨而言,当事人既然不得自行创设物权,那么,此类行为就不能发生物权创设之效力,换句话说,当事人自行创设物权之行为在物权法上无效。不过,这并不表示,该当行为在任何情况下皆属无效。物权法定主义只存在于物权法领域,其所规制者,亦仅仅是私法行为在物权法上的效力。或者更明确地说,依据物权法定主义,相关行为只能被判定“在物权法上”无效,此领域之外,即超出了物权法定之效力辐射范围。由此推断,如果所涉行为具备其他法律领域(如债法)的效力要件,那么,它理当能够在相应法律领域获得效力。由物权法上的无效行为转变为其他法域的有效行为,在技术上需要借助转介条款方得实现,并且该转介条款必须是各法域的共通条款。在德国与我国台湾民法典,担当此项转介任务的是总则编中的法律行为“效力转换条款”(《德国民法典》第 140条、台湾民法典第112条)。(50)可见,物权法定之效力不仅在物权法上至关重要,它还关涉民法典总则编法律规范如何设置之问题。简单的“物权的种类和内容,由法律规定”之表述,除能够宣示某种政策立场外,似乎并不具有太大的规范意义。
(二)物权公示原则
草案第4条规定的是物权法另一原则——公示原则:“物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人,但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的,依照其规定。”(51)此处规定既明确了公示对象,且显示了公示之效力,在规范技术方面似乎避免了第3条存在的缺陷。然而,对于以下两个问题,草案给出的回答同样不能令人满意。
其一,所谓物权公示,其“公示”者何?对此,草案的态度极为明确:所公示者为物权(“物权应当公示”)。表面上看,此一规定无可非议:既然物权乃绝对权、对世权,除权利人以外的一切人都是义务人,那么,要求权利人将其物权以法定方式公诸于世自属顺理成章之举。不过,这仅仅是“表面上看”。物权公示原则虽源自物权绝对性质,却不是针对静态的物权状况而言,而是动态的“关于物权变动之公示原则”,(52)即,“在设立或者转让物权时,法律要求履行不同形式的公示方式。”(53)其缘由在于:“物权具有绝对排他的效力,其得丧变更须有足由外部可以辨认的表征,始可透明其法律关系,减少交易成本,避免第三人遭受损害,保护交易安全。”(54) 由此亦可理解,为何公示生效主义或公示对抗主义等立场,必在物权变动的语境之下方可获得意义。(55)不宁唯是,公示之缘由亦意味着,并非所有涉及物权变动者均须公示,毋宁说,应当公示者,惟基于法律行为的物权变动而已,其他非基于法律行为(如基于法律规定、私法事实行为或公法行为等)而发生的物权变动,则不以公示为必要。(56)可见,以“物权”本身为公示对象,不仅遮盖了不同公示效力之下物权变动的不同法律立场,并且,在“物权应当公示”原则以外,必将存在大量“不经公示即享有物权”之例外,而此类例外是否能够穷尽列举固然值得怀疑,即便能够穷尽列举,存在诸多例外的“原则”是否还成其为原则亦不无疑问。(57)
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