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物权立法与法律理论(2)
www.110.com 2010-07-12 09:35

  如果说总则乃“共通适用之法则”,那么,总则之“一般规定”就更是共通法则之共通法则。因而,能够令法律制定者为其抽象能力感到自豪的,远不止于“总则”编的超长篇幅,尚在于,“物权法草案”拥有“双重公因式”——作为“公因式”的总则被再次提取了“公因式”。此“公因式”之“公因式”,即为第一章的“一般规定”。在法典体例上,《德国民法典》因其首创“提取公因式”的“总—分则”编制而影响深远。若能以此为基础,通过“双重公因式”之提取而令立法技术更趋精密严谨,于我国法律体系之科学化必居功至伟,于法律理论亦不失为重大的学术贡献。

  不过,“提取公因式”之立法体例固然颇具吸引力,惟其中所存困难与风险亦不可忽视。一方面,这种立法体例要求“立法者对法律材料做非常深入的研究”,⑥ 唯有如此,立法者才有可能抽象出真正属于共通性规范的内容;另一方面,法律规范的适用范围越是广泛,其抽象程度就越高,内容的空洞程度亦随之增强。在制定法中,具有普遍适用性的法律规范本就属于抽象条款,“公因式”之抽象程度自然犹有过之,因此,“总—分则”的编纂方式虽能收提纲挈领而节省立法资源之效,却亦时刻面临着意义空洞甚至切断规范意义脉络关联之危险,须谨慎为之。⑦ 更有甚者,若是为追求概括而不惜过度抽象,则不仅可能需要付出法律规范体系紊乱之代价,其本应有的节省立法资源之利亦将不复得见。毫无疑问,此类危险更加存在于作为“公因式”之“公因式”的“一般规定”当中。

  (二)草案第一章的体例缺陷

  物权法属于私法,私法的一般规范自然对其有所适用,但这并不表示,它们必须被写入物权法并成为“公因式”之内容。“物权法草案”第5条(“四稿”第6条)规定:“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害社会公共利益和他人合法权益。”笼统而言,条文内容不能算错,⑧ 问题在于,岂止物权,任何权利的取得与行使皆不得违背公序良俗,亦不得对他人造成不当侵害。换句话说,该条内容本应属于一般性的私法权利行使原则,而我国学界亦确实已将《民法通则》第7条等相关规定解释为权利行使的“公共利益原则”⑨ 或民法基本原则中的“公序良俗原则”。⑩“物权法草案”在此重复规定,实无必要。类似问题亦见之于草案第7条:“权利人享有的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵害物权。”(11)权利之不可侵本属权利题中之义,法律不必为此专作宣言。即便法律制定者基于某些现实因素考虑,认为此等宣言有其必要,物权法亦无需多此一举,因为《民法通则》第5条早已有一般性的明确规定。由此可见,就法律体系而言,“物权法草案”第5、7条之弊至少有二:其一,无谓地将一般性的私法规范、甚至非法律规范转化为物权法规范,造成规范体系紊乱;其二,无谓地重复立法,导致立法资源浪费。显然,这些弊病恰与“提取公因式”的初衷背道而驰。

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