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物权立法与法律理论(17)
www.110.com 2010-07-12 09:35

  (30)“四稿”第7条将“三稿”第6、7两条合并,并且把“负有不妨碍权利人行使物权的义务”之表述变更为“不得妨碍权利人行使物权”。如果说原先的表述因其显示了他人不作为之私法义务而多少具备了某些规范品格,那么,修改的结果则使得该规定彻底实现了向政策宣言的转化。不仅如此,条文合并之举似乎还意味着,在法律制定者看来,“三稿”第6条有如第7条,表述的乃是“物权不可侵”之含义。果如此,以第6条所体现的物权绝对性质来作为辩护理由,实在是笔者的一厢情愿。不过,若是抽去这一层辩护,草案第2条第3款对法律理论的僭越不免显得毫无遮掩。

  (31)德国法上,绝对权与相对权区分的规范意义主要关乎权利保护,典型者如,若是绝对权受到侵害,权利人得援引《德国民法典》第823条第1款请求损害赔偿,而相对权之侵害却一般无侵权行为法之适用余地。参见拉伦茨,见前注(22),页300-301.

  (32)鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法?上册》,张双根译,法律出版社2004年版,页44以下。

  (33)雅科布斯,见前注①,页135.

  (34)关于列举、尤其是“滑稽可笑”的列举之例证,参见拉伦茨,见前注(22),页33-34;关于条文数,参见施图尔姆,见前注(20),页317.

  (35)拉伦茨,见前注(22),页34.

  (36)这不是说,我国法律(甚至包括“物权法草案”)不存在“普鲁士式列举”。典型者如,《继承法》第3条:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。”“物权法草案”中的表现则见诸第66、67条(“四稿”第67、 68条)等。

  (37)H. L. A. 哈特:“实证主义及法律与道德的分离”,载氏著:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,页66.

  (38)于法律的第1条明确规定“立法意图”,这已成为新中国立法惯例。不过,该惯例并不是随新中国的建立同步形成。据笔者粗略检索,首次较为明确规定“立法意图”者,似当属1979年2月23日通过的《森林法》,该法第1条规定:“森林是国家的重要资源,能够提供木材和各种林产品,满足国家经济建设和人民生活的需要;能够调节气候、涵养水源、保持水土、防风固沙,保障农业、牧业的发展;能够防治空气污染,保护和美化环境,增强人民身心健康。为了加快造林速度,加强森林保护管理,合理开发利用森林资源,特制定森林法。”也许与法律本身的性质有关,其意识形态意味尚不明显。同年7月1日通过的《刑法》与《刑事诉讼法》则把“立法者意志”拆分为法律的“指导思想”(第1条)与法律的“任务”(第2条)两项,表达了强烈的意识形态取向。不过,“指导思想”之规定未得到其后法律的效仿。较为成熟的“立法意图”之规定,见诸1981年12月13日通过的《经济合同法》,该法第1条规定:“为了保护经济合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,提高经济效益,保证国家计划的执行,促进社会主义现代化建设的发展,特制定本法。”此后,《经济合同法》第1条的表述方式得以延续并成为惯例,惟表述内容随不同时期的政治目标变换而“与时俱进”。

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